Vers une vraie protection des odeurs (cabinet Breese Derambure)
mercredi 31 janvier 2007, par LN
Vers une vraie protection des odeurs [ 29/01/07 ]
Les spécialistes du marketing olfactif exercent une pression constante afin d’obtenir une protection solide de ces signes d’identification des entreprises. Les odeurs envahissent notre quotidien en agrémentant les produits de la vie courante et les lieux que nous traversons. Les « marqueteurs » s’engouffrent donc dans ce créneau, même dans des secteurs dans lesquels on les attendrait le moins. Après la colle Cléopâtre à l’odeur d’amande connue par tous les écoliers, des senteurs pour les vêtements ou les voitures, les services adoptent aussi le marketing olfactif. Ainsi, des chaînes d’hôtellerie diffusent dans leurs établissements du monde entier la même odeur dans les halls et couloirs, senteur destinée à créer auprès des clients une impression de sécurité reconnaissable.
Les investissements nécessaires pour recourir à de tels relais de communication et de fidélisation peuvent être très importants, essentiellement au regard des frais de communication et de publicité subséquents à leur création. Ces entreprises souhaitent, à juste titre, protéger leurs créations contre les entreprises tierces qui voudraient copier ces senteurs reconnaissables et profiter indûment des investissements réalisés. Or, la difficulté réside dans la protection que le droit peut accorder à ces odeurs. Deux voies doivent être envisagées : la protection par le droit des marques et celle par le droit d’auteur.
Les droits français et communautaire n’excluent pas l’appropriation des odeurs par le droit des marques. Encore faut-il que plusieurs conditions soient remplies pour que l’enregistrement soit accordé et confère au titulaire de la marque un monopole d’exploitation de cette odeur. Tout d’abord, la marque doit être distinctive, ce qui implique qu’elle soit arbitrairement choisie par rapport aux produits et services. Cette règle prohibe donc l’enregistrement d’un signe nécessaire à la désignation des produits ou services concernés. Ainsi, alors qu’une odeur d’orange pour désigner des oranges ne peut pas être enregistrée en tant que marque, une odeur de fraise sur des stylos peut l’être car aucun lien n’existe entre ces deux univers. Cette règle semble être un obstacle de taille à l’enregistrement des parfums en tant que marque, le signe déposé étant dans ce cas le produit.
La deuxième condition posée à l’enregistrement est celle de la représentation graphique de l’odeur. Les juges imposent que le signe soit représenté de façon complète, facilement accessible et intelligible. Les représentations graphiques déjà existantes, telles la chromatographie ou par matrice colorée, même complétées par une description écrite de l’odeur se sont avérées insuffisantes. Des entreprises ont essuyé des refus de protection sur le fondement d’un défaut d’accessibilité de la représentation graphique apportée au dépôt de la marque. Cependant, deux décisions de l’OHMI (aff. R 156/1998.2 du 11/02/1999, « L’odeur d’herbe fraîchement coupée » et R 711/1999-3 du 05/12/2001 « l’odeur de framboise ») ont admis l’enregistrement de marques olfactives, ce qui laisse espérer que ces cas ne sont qu’une première étape vers une acceptation généralisée. De plus, les représentations graphiques reposent sur des technologies qui s’affinent très rapidement, les entreprises intéressées peuvent donc y entrevoir une acceptation future de l’enregistrement des odeurs.
Utiliser le droit d’auteur Mais une autre voie vient d’être officiellement ouverte, permettant aux entreprises de protéger leurs créations olfactives. En effet, le principe de la protection des parfums par le droit d’auteur vient d’être confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 25/01/2006 opposant le groupe L’Oréal à la Société Bellure. Dans cette affaire, la comparaison des fragrances selon une méthode permettant une appréciation objective et complète du degré de ressemblance, reconnue par les juges comme un mode probatoire, a permis de mettre en exergue leur ressemblance. Ainsi, non seulement les auteurs d’une création olfactive originale peuvent désormais bénéficier de la protection du droit d’auteur, mais une méthode fiable permet de démontrer la contrefaçon des fragrances. La solution de cet arrêt, qui s’appliquait aux parfums, devrait pouvoir concerner les produits odorants s’ils remplissent également la condition de protection qu’est l’originalité de la création. Si la marque olfactive venait à être considérée suffisamment sérieusement pour être acceptée comme signe distinctif à part entière, cette méthode devrait également constituer un moyen probatoire sérieux pour comparer plusieurs fragrances .
Cependant, le droit d’auteur ne présente pas les mêmes avantages qu’une protection par le droit des marques. Ce dernier confère à son titulaire un monopole lui permettant d’agir en amont contre un dépôt contrefaisant ses droits, au lieu de la seule action en justice a posteriori offerte au titulaire d’un droit d’auteur. La porte semble cependant ouverte à une protection des odeurs de plus en plus large, et ce d’autant plus que les spécialistes du marketing olfactif font pression constante afin d’obtenir la protection la plus complète et solide de ces signes d’identification des entreprises.
(*) Juriste,cabinet Breese Derambure Majerowicz.(**) Associée,cabinet Breese Derambure Majerowicz.
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